واکاوی تطبیقی احکام حمایتی مترتب بر بهره‌وری جنسی از زوجۀ نابالغ در فقه امامیه و کلام سید احمد الحسن

دین اسلام پس از نازل‌شدن آیۀ ۳ سورۀ مائده[1]، به‌عنوان کامل‌ترین و جامع‌ترین دین آسمانی، به تمامی نیازهای بشر برای ادارۀ صحیح زندگی برنامه ارائه کرده است. ازجمله نیازهای انسان، غریزۀ جنسی است که دین اسلام، برای پاسخ به آن، ازدواج با جنس مخالف را منطبق بر شرایطی تجویز نموده است. نسبت به اصل صحت و جواز ازدواج، در بین فقهای شیعه محدودیت سنی مطرح نگردیده و چنین جوازی به‌عنوان یک امر شرعی پذیرفته شده است. درحالی‌که بنا بر نظر سید احمد الحسن، جواز ازدواج با دختر زیر نه سال به معنای جواز و پذیرش آن فقط در حالت‌های استثنایی و ضرورت‌های حداکثری است.[2] در این‌که ولی طفل حق تزویج دختر یا پسر نابالغ خویش را دارد، در میان فقهای امامیه محل تردید نیست.[3] اگرچه از نگاه این دسته از فقها، شرط صحت و اعتبار تزویج طفل توسط اولیای عقد، عدم وجود مفسده بوده و عقدِ دارای مفسده را باطل می‌دانند؛ همچنان‌که بر این مسئله ادعای اجماع گردیده است.[4] همچنین به اتفاق فقها، و طبق نظر سید احمد الحسن، در فرض تزویج طفل، مباشرت با وی قبل از ۹ سالگی حرام است.[5]

حال، با عنایت به مباحثی که گذشت، چالش اصلی پژوهش حاضر آن است که اگر زوج، علی‌رغم ممنوعیت شرعی، اقدام به مباشرت با زوجۀ صغیره نمود، چه احکام و آثار حمایتی مترتب بر روابط زناشویی و نکاح ایشان می‌گردد؟ این پژوهش با به‌کارگیری روش توصیفی ـ تحلیلی و تکیه بر منابع کتابخانه‌ای انجام می‌شود و هدف آن است که از طریق تحلیل و بررسی دقیق متون فقهی و حقوقی، ملاک و ضابطه‌ای جامع و سازگار با اصول حقوقی و اخلاقی ارائه دهد تا به حل این چالش برسد. رهیافت پژوهش، به‌همراه نتایج حاصل از آن، می‌تواند برای محاکم و پژوهشگران حقوقی سودمند باشد و به‌عنوان راهنمای عملی در مواجهه با اختلافات آرای حقوقی و فقهی عمل کند. با توجه به چالش‌ها و تنش‌های موجود در این حوزه و وجود تفاوت‌های نظری، انتظار می‌رود این پژوهش نقشی راهبردی در هدایت محاکم و پژوهشگران حقوقی ایفا کند. علی‌رغم اهمیت مسئله، پیشینه‌ای که موضوع را با نگاهی تطبیقی مورد بحث قرار دهد، یافت نگردید؛ اگرچه در برخی پژوهش‌ها، مانند مقالۀ «بهره‌وری جنسی از زوجۀ نابالغ از منظر فقه امامیه»[6]، اصل بهره‌وری مورد بحث قرار گرفته و به نظر نویسنده، با تکیه بر قبح عقلایی، غیرعرفی بودن، مخالفت با مصلحت کودک، زیان‌آور بودن و مخالفت با اخلاق، هرگونه بهره‌وری جنسی از صغیره در عصر حاضر ناروا خواهد بود. اما وجه تمایز پژوهش حاضر، سنجش و واکاوی احکام حمایتی شارع در فرض مباشرت و افضاء چنین زوجه‌ای در ابعاد مختلف است که در پیشینه، مورد بررسی قرار نگرفته است.

1. اشتراط یا عدم اشتراط افضاء در تحقق حرمت ابدی

این‌که مباشرت با زوجۀ صغیره موجب حرمت مؤبد زوجه بر زوج می‌گردد، به‌صورت اجمالی و با صرف‌نظر از تفاصیل، محل وفاق میان فقهاست؛ اما از دو جهت محل بحث و بررسی است: نخست این‌که حرمت مزبور مطلق است یا این‌که مشروط به افضاء[7] است؟ چالش دیگر این‌که مقصود از حرمت ابدی چیست؛ یعنی انحلال نکاح و حرمت ابدی ازدواج مجدد (مانند عقد در عده)، یا این‌که مقصود از حرمت، حرمت ابدی مباشرت است؟

1-1. دیدگاه فقهای امامیه

نسبت به نقش افضاء در تحقق حرمت ابدی در میان فقهای امامیه دو رویکرد وجود دارد:

1-1-1. دیدگاه نخست: حرمت ابدی نزدیکی مطلقاً

از نگاه برخی فقها، تحقق حرمت دائمی منوط به افضاء نیست. صاحب مدارک در نهایة‌المرام این نگرش را به شیخین (شیخ مفید و شیخ طوسی) نسبت می‌دهد.[8]

این رویکرد برای اثبات دیدگاه خویش به روایت مرسلۀ یعقوب‌بن یزید تمسّک جسته است که شیخ طوسی در تهذیب‌الأحکام از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده است که حضرت فرمودند: «هرگاه مردی با زوجۀ صغیرۀ خود که به ۹ سالگی نرسیده است مباشرت نماید، باید میان ایشان فراق ایجاد گردد و آن زن هرگز برای وی حلال نمی‌گردد.»[9]

در تحلیل و بررسی این نگرش، انتقاداتی وارد است؛ علاوه‌بر این‌که اسناد این نگرش (حرمت ابدی زوجۀ صغیره در فرض مباشرت بدون افضاء) به شیخین ناتمام بوده و حدیث نیز از جهت سند فاقد اعتبار است، دلالت آن نیز محل تأمل است؛ زیرا:

اول: نسبت به اصل اسناد این نگاه به شیخین باید گفت: عبارت شیخ مفید در المقنعة (مفید، المقنعة، ۷۴۷) چنین است:

«الرجل إذا جامع الصبیة و لها دون تسع فأفضاها کان علیه دیة نفسها و القیام بها حتی یفرق الموت بینهما.»

یعنی هرگاه مردی با زوجۀ صغیرۀ خود که به 9 سالگی نرسیده است مباشرت نماید، به نحوی که منجر به افضاء زوجه گردد، باید دیۀ نفس (دیۀ کامل یک انسان) را به وی پرداخت نماید و نفقۀ او را نیز تا هنگامی که مرگ میان ایشان فاصله بیندازد تأمین کند. از عبارت مزبور، حرمت مؤبده به نحو مطلق و در صورت عدم افضاء استفاده نمی‌شود؛ بلکه ظاهر عبارت «یفرق الموت بینها» نشانگر بقای علقۀ زوجیت تا هنگام مرگ است. با تکیه بر مفهوم اولویت، می‌توان این‌گونه گفت: در فرض عدم افضاء، به طریق اولی علقۀ زوجیت باقی است؛ زیرا مستنبط از لسان روایات، حرمت مؤبد حکمی تأدیبی و به‌جهت مجازات کردن چنین زوجی است. لذا در فرضی که با وجود افضاء زوجیت باقی است، در فرض عدم افضاء به طریق اولی باید حکم به بقای زوجیت داد.

نسبت به شیخ طوسی نیز باید گفت: از عبارات شیخ در تهذیب (طوسی، ۷/۳۱۱) و نهایة[10] نیز امکان برداشت حرمت در فرض عدم افضاء وجود دارد؛ لکن مرحوم شیخ طوسی در نهایة بیان می‌دارد:

«لا یجوز للرجل أن یدخل بإمرأته قبل أن یأتی لها تسع سنین فإن دخل بها قبل أن یأتی لها تسع سنین فعابت، کان ضامناً لعیبها و یفرق بینهما و لا تحل له أبداً.»[11]

به این معنا که برای مرد جایز نیست با همسرش که هنوز به سن ۹ سالگی نرسیده مباشرت جنسی داشته باشد؛ پس اگر قبل از این سن با او نزدیکی کند و او را معیوب کند، ضامن آن عیب بوده و بین آن‌ها جدایی ایجاد می‌شود و برای او هرگز حلال نمی‌شود. این تعبیر نشانگر آن است که حرمت مؤبد نزدیکی، فرضی را شامل می‌شود که زوجۀ صغیره در اثر مباشرت به عیبی مبتلا گردد و مقصود از عیب نیز در ظاهر همان افضاء است؛ بنابراین اطلاق کلام شیخ طوسی در تهذیب و نهایة (باب ما أحلّ الله من النکاح و ما حرّم منه: آنچه خدا از نکاح بر شما حلال کرد و آنچه از آن بر شما حرام کرد) بر همین قید حمل می‌گردد.[12]

در نتیجه، اسناد این نگرش به شیخ طوسی ناتمام ارزیابی می‌شود؛ همچنان‌که اسناد این نگرش به ابن‌ادریس نیز با این چالش مواجه است؛ زیرا از عبارت وی در کتاب النکاح[13] رویکرد حرمت مطلقه قابل برداشت است، ولی در باب زفاف همین کتاب، حرمت مؤبده مقید به «فعابت» شده است؛ یعنی حرمت ابدی وطی مقید به عیب، یعنی افضاء، است (حلی، السرائر، ۲/۶۰۴). نتیجه این‌که بررسی کلام فقهای متقدم نشان می‌دهد که اطلاق کلام ایشان نسبت به حرمت مؤبد به نحو مطلق، با کلمات خود ایشان مقید به افضاء گردیده است؛ لذا تنافی میان این رویکرد و نگرش مشهور فقها به چشم نمی‌خورد.

شاید گفته شود که سخن ابن‌ادریس و شیخ طوسی ناظر به دو فرض جداگانه و مستقل از یکدیگر است و در هر دو فرض (افضاء و عدم افضاء)، حکم حرمت ابدی ثابت بوده و جای تقیید نیست. در پاسخ به این مسئله باید گفت: مستند و مبنای حکم حرمت مطلقه، روایتی است که از جهت سندی ضعیف است؛ به این جهت که روایت مرسله بوده و در سلسلۀ سند فردی به نام سهل‌بن زیاد وجود دارد که ضعیف است[14]؛ بنابراین نمی‌توان با تکیه بر این روایت، به‌دنبال اثبات حکمی بود که مخالف با اصل است؛ در نتیجه، بایستی در اطلاق روایت تصرف و آن را حمل بر افضاء نمود.

1-1-2. دیدگاه دوم: حرمت ابدی در صورت افضاء

از نگاه مشهور فقها[15] و سید احمد الحسن[16]، حرمت دائمی به افضاء وابسته است. به عبارت دیگر، اگر زوجه تحت مباشرت به افضاء مبتلا نشود، حرمت دائمی برقرار نخواهد بود.

مشهور فقها برای اثبات نگرش خویش به دلایل ذیل تمسّک جسته‌اند:

با عنایت به این‌که مستند نگرش غیرمشهور، روایتی بود که از حیث سندی ضعیف بود، لذا به‌جهت ضعف و ارسال فاقد اعتبار شناخته شد. از سوی دیگر، با توجه به این‌که مشهور فقها به آن عمل نکرده‌اند، ضعف سندی آن قابل جبران نبود؛ بنابراین، هنگامی که امکان تمسّک به‌دلیل معتبر در مقام منتفی است، نوبت به اجرای اصل عملی می‌رسد که همان استصحاب است؛ زیرا قبل از آن‌که مباشرت صورت گیرد، علقۀ زوجیت مسلّماً وجود داشت ـ البته با رعایت مصلحت در نکاح صغیره ـ و پس از اقدام به مباشرت در غیرمنتهی به افضاء، شک در بقای علقۀ زوجیت حاصل می‌گردد که مجرای استصحاب است.

حال، در صورت افضاء، حرمت ابدی مباشرت ثابت است؛ اما در صورتی که زوجۀ مفضاة درمان شود، آیا این حرمت همچنان باقی می‌ماند یا خیر؟ برخی فقها با تمسّک به استصحاب، به حرمت مباشرت قائل شده‌اند؛ زیرا پیش از مباشرت، علقۀ زوجیت وجود داشت و پس از مباشرت بدون افضاء، شک در بقای علقه به وجود می‌آید که می‌توان به استصحاب (نگهداری) استناد کرد.[17] البته این مسئله محل تأمل است؛ زیرا تمسّک نمودن به اصل استصحاب در احکام کلیۀ الهیه مورداختلاف بوده و چنین استصحابی، یعنی حرمت، با برخی مبانی در تضاد است. به‌علاوه، وحدت موضوع قضیۀ متیقنه و مشکوکه در فرض مزبور منتفی است؛ چراکه موضوع حرمت، زوجه‌ای بود که مفضاة است که در فرض بحث، مبدل به زوجۀ صحیحه گردیده و عیبش مرتفع شده است؛ بنابراین، با توجه به تبدل موضوع، رکن استصحاب از بین رفته و مانع از جریان آن می‌گردد. در نتیجه، جواز مباشرت در این مسئله بعید نیست؛ زیرا دلیل حرمت که افضاء بوده مرتفع گردیده و لذا به تبع آن، حکم حرمت نیز منتفی است.[18] این نگاه موردپذیرش برخی فقها نیز قرار گرفته است.[19]

بنا بر دیدگاه سید احمد الحسن، جواز ازدواج دختر در 9 سالگی به این معنا نیست که از نظر شرعی این کاری باشد که به آن اجازه داده شده است، به‌طوری که به‌صورت یک قانون دینی کلی در حالت طبیعی و معمولی انجام شود. سن طبیعی ازدواج دختر پس از کامل شدن اعضا و دستگاه‌های بیولوژیکی اوست تا برای ازدواج مناسب شود که به‌طور معمول در سن 18 سالگی اتفاق می‌افتد؛ ولی منظور از این سن که در این مسئله و نیز در برخی از روایت‌ها بیان شده است، از نظر تشریع، ازدواج دختر در حالت‌های استثنایی و ضرورت‌های حداکثری است؛ مثل بروز فاجعه‌ای که بتواند منجر به انقراض مؤمنان یا نوع بشریت شود.

نزدیکی با زن قبل از رسیدنش به سن 9 سالگی، وقتی انجام می‌شود که فرض شود شوهر، وی را در کمتر از 9 سالگی با ایجاب از سوی ولی دختر و پذیرش از سوی شوهر به عقد خود درآورده است و سپس، در نتیجۀ وجود حالت استثنایی که به دختر اجازه می‌دهد در سن 9 سالگی ازدواج کند، اگر فرض شود مردی با زنی پیش از رسیدن به سن 9 سالگی‌اش ازدواج کند، در این صورت نزدیکی با آن زن و دخول با وی از سوی مرد پیش از رسیدن به سن 9 سالگی حرام است و اگر با زن نزدیکی کند، مرتکب حرام شده و قطعاً گناه کرده است؛ ولی آن زن بر مرد حرام نمی‌شود و همچنان همسرش می‌ماند و مزایا و معایب آن برای زن باقی خواهد ماند.

ولی اگر پیش از رسیدن زن به 9 سالگی با او نزدیکی کند و باعث افضاء و آسیب رسیدن به وی و یکی شدن محل خروج بول و حیض شود، نزدیکی با آن زن برای مرد حرام می‌شود و دیگر نمی‌تواند با او نزدیکی کند.[20] با این بیان، اگر نزدیکی بین زوج و زوجۀ نابالغ منجر به افضاء (آسیب جسمی یا جنسی به زن) شود، حرمت نزدیکی با این زوجه تا ابد باقی می‌ماند.

نتیجه:

هرچند بنا بر دیدگاه اول، حرمت دائمی بدون شرط اضافیِ افضاء پذیرفته می‌شود و از دوامی که برخی فقها به آن اشاره می‌کنند پشتیبانی می‌کند و احتمال بروز مشکلات حقوقی و اخلاقی در آینده را کاهش می‌دهد، اما از آنجا که مستند دیدگاه اول، روایتی است که به لحاظ سند و دلالت ضعیف است، دیدگاه اول مورد نقد و مناقشه قرار می‌گیرد و در مقابل، دلایل دیدگاه دوم که طبق نظر مشهور فقها منطبق بر ظاهر روایات و قواعد اصولی بوده و طبق نظر سید احمد الحسن با قوانین شرعی انطباق دارد، موردپذیرش قرار می‌گیرد؛ زیرا اگر نزدیکی منجر به آسیب واقعی یا افضاء نشود، نگرانی‌های حقوقی و اخلاقی به‌مرور با بلوغ زوجه حل می‌شود و دامنۀ احکام با وضعیت فردی تطبیق می‌یابد؛ چراکه تشخیص افضاء به‌عنوان یک امارۀ قابل افتراق، می‌تواند استدلالی روشن‌تر و قابل توجیه‌تر برای دوام حرمت فراهم کند و از وقوع روایت‌های مبهم یا مطلق جلوگیری نماید.

ثمره‌ای که بر این دو دیدگاه متصور است آن است که بنا بر دیدگاه اول، به‌محض نزدیکی با زوجۀ نابالغ، مباشرت با او تا ابد برای مرد حرام است؛ اما بنا بر دیدگاه دوم، علاوه‌بر حرمت نزدیکی با چنین زوجه‌ای، چنانچه نزدیکی سبب افضاء زن گردد، نزدیکی با او تا ابد برای مرد حرام می‌شود، اما در صورت عدم افضاء، مرد می‌تواند بعد از آن‌که زوجۀ او به سن بلوغ رسید، با او مباشرت جنسی داشته باشد. لذا به نظر می‌رسد وجود قید «تا ابد» نشانگر آن است که حتی در فرضی که زوجه به سن بلوغ برسد و درمان شود نیز برای مرد حق مباشرت وجود نخواهد داشت.

ادامه دارد...